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Anche per le operazioni inesistenti IVA detraibile se versata integralmente

Giorgio Confente e Nadia Gentina in 'il fisco' n. 41 del 2021

Il caso esaminato dalla Suprema Corte, nella ordinanza n. 26515/2021 in commento, deriva dalla contestazione mossa dall’Agenzia dell’entrate ad una società immobiliare per l’indebita detrazione IVA su un acquisto immobiliare. Secondo la ricostruzione dell’Ufficio le società parti dell’operazione (cedente e cessionaria), facendo parte di un medesimo gruppo societario, avevano strutturato l’operazione di cessione al solo fine di far conseguire un vantaggio fiscale all’acquirente. La cedente, infatti, non aveva versato l’IVA (se non a seguito della ricezione dell’avviso di accertamento), che invece era stata detratta dalla cessionaria. Quest’ultima ricorreva dinnanzi al giudice tributario ottenendo, in entrambi i gradi di merito, l’annullamento del provvedimento e la conferma della illegittimità della pretesa dell’Erario. Avverso la sentenza della CTR adita, l’Agenzia delle entrate ricorreva in Cassazione denunciando la violazione e falsa applicazione dell'art. 19 del D.P.R. n. 633/1972 che regola il diritto alla detrazione dell’IVA, inapplicabile a dire dell’Ufficio controparte in presenza della natura abusiva dell’operazione e del versamento avvenuto solo successivamente alla notifica dell’accertamento.

I giudici Ermellini hanno invece ritenuto infondata la tesi dell’Agenzia delle entrate e ribadito che la Direttiva IVA riconosce il diritto alla detrazione a fronte della effettiva realizzazione della cessione. Perciò, in difetto della cessione non sorge il diritto a detrarre l’imposta, non essendo sufficiente la sola indicazione nella relativa fattura. In punto di diritto, la Cassazione richiama, come presupposto essenziale in materia IVA, il c.d. principio di cartolarità, contenuto nell'art. 21 del D.P.R. n. 633/1972, che impone l’obbligo di versare l’intero ammontare dell’imposta indicata in fattura anche in caso di operazioni inesistenti.

La Cassazione ritiene che debba essere riconosciuto il diritto alla detrazione dell’imposta oggetto di rivalsa, anche in presenza di operazioni inesistenti, a condizione che il cedente abbia provveduto a versare integralmente l’IVA esposta nella relativa fattura, come accaduto nella fattispecie concreta, concernente l’esecuzione di una transazione fiscale conclusa nell’ambito di un concordato preventivo. Solo in questo modo, non risulta violato il principio di neutralità di matrice europea e che è principio fondante dell’IVA. Dall’ordinanza in esame si evince che nel caso oggetto del giudizio non si è verificato alcun pericolo di perdita di gettito per l’Erario tale da legittimare il disconoscimento del diritto alla detrazione IVA, a nulla valendo la contestazione della ricorrente che il versamento dell’IVA è avvenuto solo successivamente alla ricezione dell’avviso di accertamento.

La decisione dei giudici Ermellini è di assoluto rilievo perché riconosce il diritto alla detrazione da parte del ricevente la fattura ogniqualvolta il soggetto emittente procede al corretto versamento, anche nell’ambito di operazioni infragruppo che sono spesso “nel mirino” dell’Agenzia delle entrate perché ritenute inesistenti o antieconomiche.

L’ordinanza in commento è innovativa se letta nel contesto delle recenti pronunce emesse dalla stessa Corte di cassazione in tema di erronea applicazione dell’IVA. Infatti, se è vero che a supporto della propria decisione la Cassazione richiama alcune sentenze (1) che riconoscono il diritto del cedente al rimborso dell’imposta versata, in caso di erronea emissione di fatture per operazioni non assoggettate a IVA, di contro, si sovrappongono una serie di pronunce di senso contrario.

Si fa in particolare rifermento a recenti pronunce con le quali la Cassazione ha escluso il diritto alla detrazione dell’IVA erroneamente addebitata a fronte di operazioni non imponibili, esenti ed escluse.

Secondo un orientamento della Cassazione il diritto alla detrazione può essere esercitato solo nel caso in cui sia stata applicata un’aliquota superiore a quella prevista per il bene ceduto (2). Tuttavia, anche in quest’ultimo caso, in una recente pronuncia, la Cassazione ha ritenuto che in presenza di IVA addebitata in eccesso, il diritto alla detrazione debba essere riconosciuto solo fino a concorrenza dell’aliquota IVA corretta e non dell’intero importo addebitato in fattura (3). Dunque, se, in luogo dell’aliquota del 4%, è stata applicata l’aliquota del 20%, la detrazione spetta nella misura del 4%.

Secondo il recente orientamento della Cassazione, non è riconosciuto il diritto alla detrazione su operazioni non imponibili o esenti erroneamente assoggettate ad imposta, nemmeno in virtù di quanto disposto dall'art. 6, comma 6, del D.Lgs. n. 471/1997, norma che ammette la detraibilità dell’IVA addebitata in misura superiore a quella dovuta. Secondo la Suprema Corte tale norma sarebbe inerente ad una diversa fattispecie, che si verifica quando, in una operazione imponibile, per un errore di aliquota sia applicata un’IVA maggiore (4).

La pronuncia in commento “rompe gli schemi” di questo rigoroso approccio che ha relegato l’operatività del principio di neutralità al solo caso dell’IVA addebitata “per errore di aliquota” e non anche per l’IVA “non dovuta”.

Ora, ben si comprende che principi di proporzionalità e neutralità, richiamati dalla Corte, nella ordinanza in commento, dovrebbero essere applicati a 360° in maniera del tutto analoga sia nel caso di operazioni mai poste in essere, sia nel caso di errori di aliquota, ed a maggior ragione nelle ipotesi di operazioni esenti, non imponibili ed escluse, per le quali è stata erroneamente addebitata l’IVA.

Sarebbe auspicabile un’apertura latu sensu della Suprema Corte verso il riconoscimento del diritto alla detrazione IVA in tutti i casi in cui il versamento dell’imposta da parte del cedente scongiuri il danno per l’Erario di perdita del gettito. In caso contrario, oltre a verificarsi un ingiustificato arricchimento in capo all’Erario, si verificherebbe una generale incertezza sulla materia. Circoscrivere il perimetro del riconoscimento alla detrazione solo ad alcune fattispecie provocherebbe una grave disparità di trattamento per situazioni pressoché analoghe ledendo uno dei corollari su cui poggia la nostra Carta costituzionale che vieta di trattare in maniera differente situazioni analoghe ex art. 3 Cost.

Note:

(1) Cass., ord. 30 settembre 2020, n. 20843; Id. 12 marzo 2020, n. 7080.

(2) Cass. 3 novembre 2020, n. 24283.

(3) Cass. 21 aprile 2021, n. 10439.

(4) Cass. 3 novembre 2020, n. 24289.